Историческая школа права. Источником права выступает дух народа

Источник подлинного права: взгляды "естественников" и "истористов" / Антон Михайлов / Pravo.ru

Источником «настоящего» права юснатуралистами определялась – в полном соответствии с постулатами классического рационализма – безличная разумная природа «общечеловека». «Естественное право исходит из представления о том, что человеческая природа в основе своей единообразна и неизменна. Оно предполагает наличие в человеке неких непреходящих и одновременно, элементарных ценностей и принципов, определяющих все остальные его социально значимые действия и убеждения».

Применительно к классическому юснатурализму XVII XVIII столетий справедливо утверждение В.П. Малахова: «Естественные права есть права, по которым люди неотличимы друг от друга; они – предельно родовые права (притязания)».

Источником подлинного права в глазах представителей исторической школы, напротив, выступали индивидуализированные сущности — на уровне сверхъестественного — Бог («право — есть божественный порядок, данный человеку» (Г.Ф. Пухта )), в «измерении» естественного — уникальный национальный дух каждого народа (der Volksgeist).

Термин «дух народа» был введен в научный оборот Г.Ф. Пухтой в труде «Традиционное право» («Gewohnheitsrecht») в 1838 г. и был использован фон Савиньи в работе «Система современного римского права» («System des heutigen romischen Rechts») в 1840-1848 гг.

«Данными категориями фон Савиньи размышлял еще до употребления этого термина. Когда он обратился к германскому средневековому праву, то обнаружил, что gemeines Recht последнего с его высоким уровнем юридической техники восходит к римскому праву, которое толковалось и развивалось глоссаторами и консилиаторами. Поскольку заимствование происходило в Германии не путем государственных предписаний, а прежде всего в форме постепенно протекавшего заимствования в связи с возникавшими потребностями, он не мог придумать никакого другого объяснения этого процесса, кроме «внутренней необходимости».

По мнению основоположника исторической школы, «никто и ничто не существует совершенно уединено и отдельно; напротив, что кажется единичным является в сущности звеном высшего целого. Каждый единичный человек есть член семейства, народа, государства; каждый век народа является продолжением и развитием всех прошедших веков. Каждый век производит свой мир в неразрывном общении с целым прошедшим. /…/ Настоящий век есть только член этого высшего целого, живущий в нем и вместе с ним, так как все, данное целым, свободно производится и его членом. Отсюда история является единственным средством к истинному познанию нашего настоящего».

В период господства в профессиональном и доктринальном правосознании естественно-правовой концепции, особенно в сознании просветителей XVIII столетия, природа человека представлялась всеобщей и неизменной – из нее и «выводилось» универсальное и вечное естественное право. В числе традиционных черт естественного права в представлениях правовой доктрины во время кодификации гражданского права во Франции Ж.Л. Морандьер указывает: «Естественное право – есть совокупность норм вечных и неизменных. В его основе лежит «сущностное» представление о человеке, о тождестве человеческого рода в веках и пространстве, о неизменности характера и основных потребностей человека».

Еще со времен античности природа мыслилась как неволеустановленное, универсальное и неизменное основание – уже у софистов «законное по природе» распространялось не только на весь человеческий род, но и на все виды живых существ. Акцент на универсальности природы человека сделали поздние стоики, противопоставившие универсальное естественное право многообразию внутригосударственных правопорядков. Философия стоицизма, как известно, не только была положена в основу римского права, но и существенным образом повлияла на Христианство. В сознании средневековых схоластов единство природы человека диктовалось общим источником, ее созданностью «по образу и подобию Бога» – это убеждение, выделявшее человека из всей живой природы и акцентировавшее его разумность, являлось непререкаемым догматом христианского учения и было впитано в «кровь и плоть» всей средневековой культуры.

Поэтому представления школы естественного права о единой, общей для всего человеческого рода природе являлись вполне традиционными в рамках европейской культуры того исторического времени. Вместе с тем всеобщий характер природы человека был вполне созвучен рационалистическим представлениям о мироздании, в основе устройства которого лежат универсальные законы.

Помимо этого, универсальный, безличный характер природы человека позволял просветителям использовать такую «природу» в борьбе против политико-правовых институтов культуры средневекового общества, партикулярных феодальных правопорядков во имя торжества единого общегражданского политико-правового устройства. «Провозглашение свободы… было равносильно возвращению к природе, признанию условий и законов природы, искаженных искусственною организациею общества… Закон природы есть закон вечный, совершенный в противоположность преходящим и плохим законам искусственных обществ; /…/ для того чтобы возвратиться к законам природы, человек должен обратиться к здравому, вернее, общему смыслу (sens commun), освобожденному от всего, что дают искусственное воспитание, предания, обычаи. Воззвание к природе было сильным оружием против общественного строя с его искусственною иерархиею, условными нравами, фижмами, париками, мушками, парадами и салонною жизнью», — писал русский историк и государствовед А.Д. Градовский.

Основоположники исторической школы в Германии были категорически против природных антиисторических универсалий школы естественного права.

Исторический взгляд на право, по их мнению, ясно показывает, что не существует никакой «общей» природы человека, и неизбежно приводит к осознанию неразрывной связи положительного права с самобытным «духом» того или иного народа.

Основоположники исторической школы могли бы подписаться под словами французского мыслителя Мэстра: «В мире нет человека. Я видел в своей жизни французов, итальянцев, русских и т.п., но заявляю, что человека я не встречал; если он и существует, то мне об этом неизвестно».

По мнению Ф.К. Савиньи, источником права «является во всех отдельных лицах сообща живущий и действующий народный дух, свидетельствующий позитивное право, так что в сознании каждого отдельно не случайно, но по необходимости присутствует одно и то же право». «Сами народы представляют собой различные индивидуальности различного рода и направления. Эта индивидуальность составляет то, что мы называем характером народа, поэтому права народов различны; особенность народа проявляется в его праве точно так же, как в его языке и нравах. /…/ Особенность юридических воззрений также, как и язык, принадлежит к характерным признакам различной национальности. Как общность права есть одна из духовных связей, поддерживающих народ, так и своеобразное развитие юридического сознания образует один из элементов, отличающих один народ от других», — писал Г.Ф. Пухта в «Энциклопедии права».

«Истористы» были убеждены, что «право подобно цивилизации есть в целом «эманация» бессознательных, анонимных, постепенных и иррациональных сил, действующих в жизни каждой особенной нации». «Каждый народ во всех своих состояниях, а следовательно и в гражданском праве, имеет не случайную, но существенную и необходимую, основанную на всем его прошедшем, индивидуальность; отсюда, изобретение общего права для всех народов также невозможно, как невозможно изобретение всеобщего языка, который бы заменил действительные живые языки». «Конкретность и индивидуальность вообще характеризуют каждую нацию… черты эти обусловлены неким духом нации: из внутреннего единства народа, как индивидуальности, произрастает правовая идея, раскрывающая дух нации «через внутренние силы, действующие втихомолку» (А. Мюллер)».

Именно поэтому «не может быть общих рецептов для улучшения права, как и общих рецептов для улучшения индивидуального здоровья». Таким образом, источник подлинного права в воззрениях «истористов» предстает национальным, а «органом» его выражения служит народ как единая самобытная культурная целостность.

«Атомицистские» воззрения на общество и ярко выраженная либерально-индивидуалистическая направленность классического юснатурализма отнюдь не противоречат утверждению, что природа человека, как основа, источник естественного права, рисовалась его адептами как универсальная и безличная, какой в равной мере наделен каждый человек – и именно отсюда берет свое начало протест классического юснатурализма против феодально-сословного права с его культом ранга, статуса, с органическим (холистским) взглядом на общество и государственное устройство.

Природа человека для классического юснатурализма рациональна; как и все мироздание в целом, она подчиняется действию непреложных универсальных законов, которые в абсолютно равной мере распространяются на каждого индивида, механические (посредством естественных потребностей) соединения которых образуют общественный агрегат.

Хотя классическая школа естественного права носила ярко выраженную индивидуалистическую направленность и утверждала естественные права личности, она бы не смогла никогда этого сделать, если бы ab initio не утвердила в качестве источника естественного права универсальную и безличную природу человека, наделявшую каждого индивида с момента его рождения в равной мере с другими индивидами естественными и неотчуждаемыми правами.

В полном соответствии с классическим типом научной рациональности «механицистская теория XVIIIв. исходит из предположения о приоритетном существовании универсального субъекта, абстрагированного от конфессиональных, национальных, сословных и других традиционных привязанностей, но обладающего вечной и неизменной разумной природой».

Можно всецело согласиться с Е.В. Тимошиной в том, что «чистота сознания этого абстрактно определенного субъекта, гарантированная его положением вне религии, истории, нации и сословной общности, предполагает с точки зрения индивидуалистической гносеологии догматическую общеобязательность его результатов во всех областях человеческого знания, и в том числе в области знаний о праве».

Помещение в центр мироздания субъекта, «очищенного» от социокультурных особенностей, логически предполагало унификацию правовых статусов индивидуальных субъектов права, какая основывалась на механической картине мира, рационалистических установках, была неразрывно связана с идеей универсальной, неизменной и разумной природы человека.

Равенство индивидов обусловливалось равной подчиненностью объективно существующим «естественным» законам, одинаковой общечеловеческой природой, выраженной в естественных потребностях и способности рациональной деятельности. Широкое распространение идеи политико-правового (а не только духовного) равенства, скрепленное теорией общественного договора, приводило к невиданной в истории западной цивилизации социальной мобильности, политико-правовой активности индивидуального, группового, а затем и массового характера.

Историческая же школа, напротив, отрицая какое-либо значение индивидуально-личностного творческого начала для процесса правогенеза, в то же время наделяла каждую нацию, народность уникальными чертами, развившимися естественно, закономерно из духа народа. Для исторической школы важно не «естественно» неделимое, но духовно неделимое, чем виделся самобытный национальный союз нескольких поколений людей.

«По мнению Гердера… каждый народ несет на себе свои нормы права и свои представления о счастье, при этом вина отцов автоматически накапливается и переходит на детей: «Естественное государство» — это один народ с одним национальным характером, но вбирающий в себя поколения прошлые, настоящие, будущие. Тем самым нация в интерпретации романтиков приобретает надвременной характер, постоянно в ней присутствующий и определяющий ее конфигурации».

Соответственно, источник «правильного» права в классическом юснатурализме – универсальный и безличный (разумная природа человека), для исторической школы – национальный и индивидуализированный (дух народа: «исторический индивидуум», «культурная личность»). У классических юснатуралистов общество подчинено объективным законам и связывается воедино лишь естественными потребностями индивидов, в то время как у немецких истористов общество конституируется национально-культурной самобытностью, менталитетом, имеющим свой органический цикл развития.

Из данного соотношения логически следует, что первичным субъектом права для классического юснатурализма выступает атомарный индивид, равный по своим фундаментальным природным качествам всем другим индивидам, в то время как в представлениях исторической школы предельным, далее аналитически неразложимым без потери эссенциальных качеств, субъектом права является нация, народность, единство которой конституирует уникальный дух.

Ф.К. Савиньи утверждал, что отдельного человека необходимо мыслить как члена семьи, народа, государства, а всякую эпоху в жизни народа как продолжение и развитие предшествующих эпох. Именно поэтому индивиды в исторической юриспруденции – неотъемлемая часть нации, которая имеет органически сложившееся иерархическое строение.

Тем самым основным принципом становится не принцип равенства социальных статусов (классический юснатурализм), а принцип изначального неравенства индивидуальных субъектов права, исторически сложившегося статусного многообразия, органически «вызревшей» из начал «духа народа» социальной иерархии.

«Если, следуя учению просвещенцев, каждую индивидуальную и конкретную личность рассматривать как равную всем остальным (хотя бы на первом, первобытном этапе ее формирования), то и правовые нормы-предписания были бы для всех одинаково эффективны и приемлемы (из этого предположения и исходит правило, что «закон для всех един»). Но романтики убеждены в ином: люди изначально неодинаковы и неравны, иерархии могут быть только органического и естественного происхождения, а индивидуальные воли и свободы априори вписаны в рамку единого плана, составленного самим Провидением».

В силу того, что первичным источником подлинного права у юснатуралистов классической школы XVII–XVIIIвв. выступает общая природа человека, а у «истористов» уникальный для каждого народа «дух», соответственно, принципиально различными являются и взгляды «естественников» и «истористов» на общественное устройство: первым свойственны атомицистские, механические представления об обществе «как о произвольной совокупности индивидуумов-атомов (т.н. «социальная физика» — А.М.), не имеющем собственной надындивидуальной сущности – «народного духа», который обусловливал бы внутреннюю закономерность исторического развития народа.

Следствием такого взгляда и стало то, что в просветительской философии общество рассматривалось как материал, послушно поддающийся рациональному преобразованию со стороны законодателя.

Историческая школа права противопоставила просветительскому представлению о произвольной «сделанности» общества-механизма органическую интерпретацию социального». Представляется справедливым указание И.И. Царькова, что причиной перехода от атомицистских воззрений на структуру общества к органическим выступает то, что к XIX веку «на смену феодальному многосословному обществу пришло двухклассовое общество», «рельефно проступила роль классов». «В социальной науке это приводило к мысли о подчиненности индивида социальной группе. Коллективисты утверждали, что неким коллективистским понятиям соответствует определенная реальность, автономная и независимая от людей».

Разумеется, качественному изменению взглядов на устройство общества способствовали и метаморфозы французской буржуазной революции, когда «естественный разум» просветителей разбился об исторически сформированную «глыбу» социальной «инерции» (стихийно укорененные в массовом сознании идеи, традиционные корпоративные нормы и хабитуализированные практики), которая, как вскоре выяснилось, носит во многом иррациональный и надындивидуальный, массово воспроизводящийся характер, не поддается кардинальным трансформациям в соответствии с рациональными прожектами просвещенных умов. «Разочарованные либералы и прогрессисты усматривали причину практической неудачи естественноправовых принципов в таком господстве прошлого над настоящим, которого не удалось преодолеть с помощью рационалистических формул, несмотря на приобретенную ими законодательную санкцию». Как образно указал Ортега-и-Гассет, социальные догмы являются «могучей, суровой и грубой реальностью».

Историческая школа впервые концептуализирует идею о том, что нередко многие искусственно создаваемые формы права (закон, правовая доктрина) «обречены на гибель благодаря скрытой враждебности, выказываемой по отношению к ним тем народом, для которого они были созданы; что меры, выработанные чисто рассудочным путем, оказываются нередко бессильными перед лицом реальной действительности, которой управляют совершенно иные психологические тенденции».

Не случайно в современной литературе по истории правовых учений указывается на то, что к концу XVIII века методология рационализма оказалась в кризисном состоянии: естественно-правовые концепции реформирования законодательства и юстиции в целом «оказывались трудно реализуемыми в столкновении с реальным правом стран и народов. Еще в большей мере кризисным было состояние самой философско-правовой методологии, которая была не в силах осмыслять все разнообразие факторов, определявших государственную и правовую систему общества». По этой причине историческая школа права выступила в защиту «уже познанных и апробированных закономерностей общественной и государственной жизни, сложившихся в условиях средневековья».

Не только основоположники немецкой исторической школы, но и многие юристы, поддержавшие идеи, высказанные Ф. Савиньи в 1814–1815гг., были убеждены, что невозможно сразу порвать все связи, которые соединяют настоящее с прошедшим, невозможно «с чистого листа» исключительно из «просвещенного сознания» сконструировать новое право, в корне изменить природу эволюционно сложившихся и глубоко интериоризированных в общественном и доктринальном правосознании представлений.

Именно поэтому, на наш взгляд, «истористы» обращаются в качестве фундаментального полагания своего учения о праве к «духу народа», который на современном этапе развития социогуманитаристики может быть определен как национальный менталитет.

Таким образом, естественно-правовому «восстанию» против культуры феодального общества при помощи рационально устроенной универсальной природы «общечеловека», «истористы» стали также аксиоматично утверждать прямо противоположное – возвращение юриспруденции от умозрительной «природы» к «позитивно» существующей национальной культуре как единственному аутентичному источнику, locus initialis правогенеза – «дух народа» и явился тем коллективным, иррациональным, органическим началом, которое невозможно преодолеть при помощи спекулятивно выведенных идей всеобщего «осчастливливания» человечества в кротчайший срок. «Народный дух» стал для юристов «исторической школы» единственным трансцендентным основанием того динамического процесса, который двигал развитием права, подчиняя себе имманентные закономерности внутриправового развития. Он же обусловил и великую политическую подмену, произведенную в самих основаниях права: бесплотная и космополитическая идея «естественного закона» устапала здесь место вполне «натуралистической» идее национального духа, естественного правосознания нации».

blog.pravo.ru

Историческая школа права

Поиск Лекций

С критикой рационализма теории естественного права и идей просвещения в начале XIX в. выступил ряд немецких юристов, создавших историческую школу права.

Взгляды

*Нет естественного права.

*Есть лишь положительное право.

*Оно имеет свои законы развития, не зависящие от разума.

*Само право – историческое наследие народа, которое не может и не должно произвольно меняться.

Обычай – дух народа – источник права

*Подлинным бытием, источником права является не закон, произвольно принимаемый, изменяемый, отменяемый государством, а обычай, выражающий дух народа.

Основатель исторической школы права

*Профессор права в Геттингене Густав Гуго (1764–1844 гг.).

Книга: “Учебник естественного права, или философия положительного права”.

Отвергает концепцию общественного договора:

*Во-первых, таких договоров никогда не было – все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями;

*Во-вторых, общественный договор практически невозможен – миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям;

*В-третьих, концепция общественного договора вредна – никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения из договора.

Власть и право возникали по-разному. Исторически.

* Все правовые системы существуют только временно, для определенного народа в определенный исторический момент.

Возникновение права.

*Право возникает из потребности решения споров.

*Юридический порядок – такой порядок, при котором возникающие споры решаются третьим лицом. Это решение споров предоставлено власти.

*Признак права – принуждение, но не только по установлению государства.

*Независимо от законодательной власти с древних времен существует и развивается обычное право, преторское право.

Право развивается также как язык и нравы народа

Статья “Являются ли законы единственными источниками юридических истин”:

* Язык и нравы развиваются сами по себе, без договоров и предписаний.

* Право развивается также, как правила игры. В процессе практики. Постепенно. В процессе игр возникают и постепенно получают общее признание определенные способы решения этих ситуаций.

* Кто их автор? Все – и никто.

* То же и право – оно складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа.

* Обычаи, в отличие от закона, общеизвестны и привычны.

* Исторически сложившийся обычай и есть подлинный источник права.

Различие наук о праве

* Юриспруденция должна состоять из трех частей:

- юридической догматики;

- философии позитивного права;

- истории права.

Юридическая догматика – это «юридическое ремесло» - она занимается действующим позитивным правом. Для нее достаточно эмпирического разума.

Философия и история права составляют «разумную основу научного познания права». Это – «элегантная юриспруденция».

История права призвана показать, что право складывается исторически, а не создается законодателем.

ПРАВО НЕ МОЖЕТ БЫТЬ КАРДИНАЛЬНО ИЗМЕНЕНО В РЕЗУЛЬТАТЕ РЕВОЛЮЦИИ – КОНСЕРВАТИЗМ.

Фридрих Карл Савиньи (1779-1861 гг.).

Профессор Берлинского университета

Повод

*В 1814 г. была опубликована брошюра юриста Тибо с призывом созвать съезд юристов, теоретиков и практиков, для разработки общего для всей Германии гражданского уложения.

Ответ

Савиньи ответил Тибо брошюрой “О призвании нашего времени к законодательству и правоведению”.

Взгляды

* Право не создается законодателем.

* Оно не может зависеть от случая или произвола власти.

* Право – продукт народного духа!

* Право – это не отвлеченные понятия. Это живое восприятие юридических институтов общим сознанием данного народа.

Природное право

* Поначалу – символические действия, отражающие установление или прекращение юридических отношений.

* Далее – норма становится больше, запомнить их все могут только специальные люди – юристы.

* Они обосабливаются в особе сословие.

Научная обработка права юристами – обязательная и необходимая предпосылка законодательной деятельности.

 

ЛИБЕРАЛИЗМ

Великая французская революция открыла дорогу развитию капитализма.

Либерализм делал основной упор на защиту и обоснование “гражданской свободы”, понимаемой как свобода частной инициативы, предпринимательства, договоров, свобода слова, совести, мнений и печати.

Особенно настойчиво либерализм отстаивал невмешательство государства в экономическую жизнь.

 

poisk-ru.ru

Историческая школа права

Поиск Лекций

С критикой рационализма теории естественного права и свойственной Просвещению веры во всесилие закона в начале XIX в. выступил ряд немецких юристов, создавших историческую школу права. Представители исторической школы доказывали, что нет естественного права, а есть лишь положительное право, которое имеет свои законы развития, не зависящие от разума. Само право – историческое наследие народа, которое не может и не должно произвольно меняться. Подлинным бытием, источником права является не закон, произвольно принимаемый, изменяемый, отменяемый государством, а обычай, выражающий дух народа.

Основателем исторической школы права был профессор права в Геттингене Густав Гуго (1764–1844 гг.). В книге “Учебник естественного права, или философия положительного права” Гуго оспаривает основные положения теории естественного права. Концепцию общественного договора он отвергает по ряду оснований.

Во-первых, таких договоров никогда не было – все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями. Во-вторых, общественный договор практически невозможен – миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям. В-третьих, концепция общественного договора вредна – никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения из договора.

Власть и право возникали по-разному. Никакая их разновидность не соответствует полностью разуму, они признаются не безусловно, а только временно правомерными, однако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно неразумно.

Право, писал Гуго, возникает из потребности решения споров. Юридический порядок – такой порядок, при котором возникающие споры решаются третьим лицом. Это решение споров предоставлено власти; признак права – принуждение, но право – не (только) установление государства. Независимо от законодательной власти с древних времен существует и развивается обычное право, преторское право.

В статье “Являются ли законы единственными источниками юридических истин” Гуго сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и предписаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. Право развивается так, как правила игры (шахматы, бильярд, карты), где на практике часто встречаются ситуации, не предусмотренные поначалу установленными правилами. В процессе игр возникают и постепенно получают общее признание определенные способы решения этих ситуаций. Кто их автор? Все – и никто.

То же и право – оно складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Обычаи имеют то преимущество перед законом, что они общеизвестны и привычны.

Множество законов и договоров никогда не выполняется. Сколько раз в Геттингене власть переименовывала улицы – но все их привычно называли и называют по-старому. Исторически сложившийся обычай и есть подлинный источник права.

В конкретно-исторических условиях эта концепция была апологией феодального обычного права, сохранявшегося в Германии. Гуго оправдывал рабство, считал положение раба лучшим, чем положение бедняка, обосновывал право государства ограничивать свободу мыслей и вообще любую свободу во имя общественного блага.

Вторым представителем исторической школы права был профессор Берлинского университета Фридрих Карл Савиньи (1779-1861 гг.).

В 1814 г. была опубликована брошюра юриста Тибо с призывом созвать съезд юристов, теоретиков и практиков, для разработки” общего для всей Германии гражданского уложения. Савиньи ответил Тибо в том же году брошюрой “О призвании нашего времени к законодательству и правоведению”.

Савиньи стремился доказать ошибочность предположения, что право создается законодателем. Оно, по мнению Савиньи, не зависит от случая или произвола. Право всех народов складывалось исторически, так же, как и язык народа, его нравы и политическое устройство. Будучи продуктом народного духа, право живет в общем сознании народа в форме не столько отвлеченных понятий, сколько живого восприятия юридических институтов.

Поначалу право существует в общем сознании как “природное право”, находя формальное выражение в символических действиях, сопровождающих установление или прекращение юридических отношении. Развиваясь вместе с народом и его культурой, право становится особой наукой в руках юристов, обособившихся в сословие. Научная обработка права юристами – обязательная и необходимая предпосылка законодательной деятельности.

Но в Германии, заключал Савиньи, время для законодательных работ не пришло – в юриспруденции царит хаос разноречивых мнений, а не органическая наука, способная выработать стройное уложение. Что в таких условиях смог бы создать предлагаемый Тибо всегерманский съезд юристов?

Последователем Савиньи был его ученик Георг Фридрих Пухта (1798–1846 гг.). Пухта писал о естественном саморазвитии права, которое растет из народного духа, как растение из зерна. Оно вытекает из народного духа так же, как язык и нравы. Сознание права возникает еще в семьях, но сознание смутное; с образованием народа оно выступает на первый план, ибо люди связаны взаимным признанием прав, в силу чего в народе господствует юридическое сознание. Для охраны права от нарушений народ образовал государство.

Первоначальной формой права Пухта называл обычай, вытекающий из народного сознания. Затем для выражения обычаев в твердой форме (чего именно требует общая воля народа?) создается законодательство. Следом возникает юриспруденция, право юристов, раскрывающее юридические положения, лежащие в глубине народного духа, но не выраженные ясно обычаем и законом. И законодатель, и юристы не создают нормы права, а лишь содействуют раскрытию различных сторон народного духа.

Право и государство, писал Пухта, проистекают в конечном счете из божественной воли через народную волю (как выражение народного духа). Народ он определяет как естественное соединение людей, связанных общим происхождением, языком, местопребыванием.

Объясняя рецепцию римского права в странах Западной Европы, Пухта писал, что в праве наряду с национальными началами, выражающими народный дух, могут существовать некие общие начала, делающие возможным использование народом чужого права. Это объясняется тем, что представители исторической школы обращали основное внимание на развитие частного права. Одну из своих задач они видели в том, чтобы в процессе рецепции частного римского права освободить его от устаревших норм и органически соединить оставшееся с традиционными для Германии того времени представлениями о частном праве.

 

Заключение

Реакционность политико-правовых учений де Местра, де Бональда, Галлера очевидна и не скрывалась самими творцами этой идеологии. Их усилия были направлены на реставрацию средневековых политических и правовых учреждений, власти и авторитета католической церкви. В соответствии с феодальными идеалами средневековья они стремились доказать ничтожность человека перед богом и государством, бессилие его разума, способного творить разве только зло.

Не так откровенно, но, по существу, аналогичных идей держались Бёрк и юристы исторической школы. Их идеал – не столько в прошлом, сколько в той части настоящего, которая несет на себе наибольшие отпечатки, пережитки прошлого. С откровенными реакционерами, зовущими к реставрации, Бёрка роднит ненависть к революции; вообще реакционных и консервативных идеологов объединяют своеобразные методология и теория, противостоящие Просвещению.

При всем обилии ссылок на бога и божий промысел реакционная идеология конца XVIII – начала XIX в. не так примитивна и догматична, как, скажем, теократические концепции средних веков. Просвещение и революция заставили реакционеров учиться и размышлять. Как видно из изложенного, они пытались использовать для обоснования своих взглядов отдельные идеи Монтескье, терминологию Руссо и, главное, усвоили необходимость обосновывать свои идеалы не только ссылками на св. писание.

В полемике с революционными теориями реакционные и консервативные мыслители нашли ряд уязвимых звеньев в идеологии Просвещения. Основательна их критика априоризма теоретиков естественного права, полагавших, что все принципы права могут быть чисто логически выведены из природы человека вообще. В этой критике заслуживает внимания положение о зависимости права каждого из народов от его исторического развития, условий жизни, особенностей бытовых, производственных, религиозных, нравственных отношений. Это положение, как известно, обосновывал еще Монтескье, но более обстоятельно и глубоко оно развито в трудах Бёрка и исторической школы права. Определенным достижением правоведения были мысли о границах деятельности законодателя, который всегда создает право не на пустом месте, а у конкретного народа и потому вынужден и должен считаться с традициями, нравами, историческим наследием. Помимо прочего подход к праву, признающий объективность изменчивости и разнообразия правовых систем, создавал теоретические основы для возникновения и развития сравнительного правоведения.

Шагом вперед в развитии теории права были попытки обнаружить закономерности истории права, рассмотреть эту историю как объективный процесс, не во всем и не всегда зависящий от воли законодателя. Верен и вывод о том, что право в целом создается не кабинетным теоретическим творчеством, а объективным процессом жизни народа и не устанавливается всякий раз заново и произвольно каждым поколением людей.

И все же и в отмеченных положениях реакционные и консервативные идеологи в конечном счете были не правы.

Они не без оснований критиковали волюнтаризм французских революционеров, их стремление решить все проблемы социальной жизни народа раз и навсегда разумным законом. Однако низвержение одной за другой всех конституций периода революции (1791, 1793, 1795, 1799 гг.) вовсе не доказывало бессилия социальной роли закона вообще. В бурных событиях революции возникал новый строй, и законодательство, то опережавшее становление нового общества, то отстававшее от него, играло значительную роль и в безвозвратном разрушении старого режима, и в создании нового. Во времена деятельности де Местра и де Бональда Гражданский кодекс 1804 г., воплотивший ряд результатов революции и основные чаяния буржуазии, стал уже непререкаемым законом, в рамках которого бурно развивались промышленность и торговля. Достаточно известно, что основные положения этого Кодекса были не записью феодальных обычаев Франции, а результатом теоретического творчества юристов.

Реакционные и консервативные идеологи были правы и в том, что законодательство каждого народа должно соответствовать условиям его жизни, а не абстрактным представлениям о человеке вообще. Но критика этих абстрактных представлений в учениях реакционеров была подчинена предвзятой цели сохранить униженное положение человека вообще, свойственное феодализму. Гуманизм Просвещения вовсе не призывал к нивелировке {людей и народов. Представления о правах человека разных теоретиков были разнообразны, противоречивы и порой произвольны, но провозглашенные Французской революцией Декларации прав человека и гражданина содержали главные для той эпохи общечеловеческие ценности. Абстрактность определения этих прав делала их применимыми к другим народам, поскольку давала возможность конкретизировать с учетом национальных особенностей. Именно это более всего возмущало реакционных идеологов, не способных смириться с мыслью о всеобщем правовом равенстве и свободе как зависимости только от закона.

Критика идеологии реакционных и консервативных мыслителей конца XVIII – начала XIX в. не относится к пройденным этапам истории политических и правовых учений. В последние десятилетия возникли и распространились течения неоконсерватизма и “новых правых”, отрицательно относящиеся к демократическим тенденциям современности. В произведениях теоретиков этих направлений непременны ссылки на авторитет Бёрка, де Местра, Бональда, Галлера. Более всего их привлекают идеи, направленные против равенства, свободы, просвещения, демократии, апология социальной иерархии, исторического застоя, политического бесправия масс, власти церкви, содержащаяся в трудах реакционных мыслителей конца XVIII – начала XIX в. Лидер и главный теоретик “новых правых” Франции Ален де Бенуа возглавил “Ассоциацию друзей Жозефа де Местра”.

 

 



poisk-ru.ru

5. Источники права

5.1. Понятие и виды источников права

Право как сложное социальное явление, помимо своей внутренней структуры, имеет определенные формы внешнего выражения. Под внешней формой права понимаются юридические источники, формально закрепляющие правовые предписания, адресованные участникам правоотношений. Однако помимо формальных (юридических) источников право имеет и другие истоки его формирования, то есть систему факторов, характеризующих его содержание и формы выражения.

Источник - это основные начала, исходные положения. Обычно различают источники права в широком и узком смысле слова. В учебной литературе есть и другие классификации источников права: в материальном, в идеологическом и формально-юридическом смысле. В научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально-юридических источников, есть еще источники права.

Существующие различные расхождения в трактовке понятия "источник права" объясняются различными подходами к правопониманию (социальной природы и сущности права). Если в основе правопонимания лежит нормативистский подход, то обычно под источниками права понимают волю законодателя, то есть правотворческую деятельность государства. При естественно-правовом подходе источниками права считают принципы свободы, равенства и справедливости, которым должно следовать положительное (законодательное) право.

Термин "источник права" может иметь несколько значений. В смысле технического термина под источником права понимаются способы выражения юридических норм, действующих в каждом обществе. Это нормотворческая деятельность государства и уполномоченных им организаций, а в отдельных случаях - всего народа (референдум), результатом которой является создание правовых норм. В нормативных юридических актах выражается воля законодателя, и содержащиеся в них правовые предписания носят общеобязательный характер. С другой стороны, под источниками права могут быть поняты и средства познания самого права, то есть то, откуда мы черпаем наши знания о праве (например, исторические памятники права, свод обычаев, тексты законов, юридическая практикант и т.д.).

Источниками права могут быть и объективные факторы материального характера, определяющие само содержание правовых норм. Это такие материальные условия жизни общества, как система экономических отношений, уровень развития экономики, формы собственности, материальные условия жизни людей. Появление и действие права обусловлены не только материальными, но и духовными условиями общественной жизни. К культурно-историческим факторам, определяющим возникновение и развитие права, можно отнести уровень развития правосознания и правовой культуры общества, уровень цивилизованности общественных и государственных институтов. Существующий уровень правовой культуры общества - это показатель, отражающий место и роль права в жизни общества. Правовая культура - это не только знание юридических норм, но и уважительное отношение к праву и правосудию. Духовной предпосылкой появления и существования права также является осознание человеком своей индивидуальности, самостоятельности, собственной сущности.

Идейно-теоретическими источниками права являются представления и воззрения известных ученых политико-правовой мысли о свободе и равенстве, справедливом праве, правах и свободах личности, разделении властей, правовом государстве, мировом правопорядке и др. Правовые идеи воплощают в себе осознание людьми своих интересов в праве. Сторонники естественного права видят в природе (источнике) права качество самой личности, ее естественные неотчуждаемые права и свободы. Известный отечественный ученый-юрист П.И. Новгородцев считал естественное право как качество вечного, неотъемлемого права человеческой личности, имеющего нравственную природу и характер абсолютной ценности <1>. Право, которое исходит от государства, от государственной власти путем установления или признания правил поведения и формально закрепляется в различных актах и иных источниках, представители естественно-правовых концепций определяют как положительное, позитивное или объективное право.

--------------------------------

<1> Новгородцев П.И. Сочинения. М., 1995. С. 6.

Если говорить о природе права, то необходимо иметь в виду, что под источниками права понимаются естественные неотъемлемые права и свободы человека и гражданина. Все известные истории первые или ранние юридические акты уже закрепляли права и свободы личности. Например, Великая хартия вольностей 1215 года закрепляла положение о том, что ни один свободный человек не может быть заключен в тюрьму, изгнан из страны, лишен имени иначе как по приговору, вынесенному равными по положению судьями и по законам страны. Аналогичные положения содержат знаменитый Хабеас корпус акт 1679 года, французская Декларация прав человека и гражданина 1789 года и т.д. Конституция США 1787 года с ее десятью поправками, составляющими Билль о правах, закрепила естественные права человека и объявила их высшей ценностью в обществе. Лишь в XX веке общее развитие мировой цивилизации, личностного начала в культуре, понимание самоценности и уникальности человека, его основных прав и свобод привели к тому, что право в демократических государствах стало цивилизованным средством регулирования общественных отношений, инструментом защиты всех и каждого. Основные права и свободы человека и гражданина закрепляются в международно-правовых актах, становятся ядром конституций цивилизованных демократических государств.

Конституция Российской Федерации (гл. 2) содержит целый раздел о правах и свободах человека и гражданина, что говорит об универсальности этих прав. Конституция признает, что "основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения". Это принципиальное положение Основного Закона касается происхождения основных прав и свобод. Человек имеет основные права и свободы от рождения, а не от государства, которое, если придерживаться этатистских теорий, может даровать права и свободы по своей милости или отнимать их по своему произволу. Это примитивный подход, ставящий в центр всей правовой и политической системы не личность человека с его неотчуждаемыми правами и свободами, а государство. "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства" - таков основной дух новой Конституции РФ, которая провозгласила Россию демократическим и правовым государством.

В отечественной юриспруденции под источниками права традиционно понимаются внешние формы выражения (установления) правовых норм. Понятия "форма права" и "источник права" тесно взаимосвязаны, но не тождественны. Если объединить эти понятия, то получится, что источником права является воля законодателя, хотя на самом деле это не так. Тогда искажается истинная природа права, его социальная сущность. Форма права показывает, как содержание права выражено вовне, то есть внешнее выражение правовых норм, а источник права - истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Если мы отождествляем понятия "источник права" и "форма права", то получается, что смешиваем понятие позитивного права как совокупности формально определенных и общеобязательных правил поведения с понятием о том, откуда мы берем наши знания о праве и чем определяется само содержание юридических норм. Конечно, в положительном праве закрепляется признак общеобязательности правовых норм. Однако это не означает, что содержанием права является воля законодателя (государственной власти). Усмотреть источник права в государстве, его власти - это значит считать право силой в руках государственной власти. Тогда государство может подчинить себе все слои общества и его институты. Государство не создает право, а придает ему определенную форму. Роль государства в правовом развитии общества заключается в том, чтобы создавать условия для нормального функционирования и развития правовых институтов. А. Шопенгауэр писал: "Те, которые вместе со Спинозой отрицают, что вне государства может существовать какое бы то ни было право, смешивают средства к осуществлению права с самим правом. Охрана права, разумеется, обозначена только в государстве, но самое право существует независимо от последнего, ибо насилие может только подавить его, но не уничтожить. Вот почему государство - это не что иное, как охранительное учреждение, ставшее необходимым вследствие тех бесчисленных посягательств, которым подвергается человек и которые он в состоянии отражать не в одиночку, а в союзе с другими людьми" <2>.

--------------------------------

<2> Шопенгауэр А. Избранные произведения. М., 1992. С. 139.

Под источниками права в формально-юридическом значении понимаются внешние формы выражения правовых норм. Форма права - это способ выражения правовой нормы вовне, официального бытия правовой нормы, способ официальной фиксации. В системе норм права следует различать внутреннюю и внешнюю формы. Внутренняя форма системы права - это, во-первых, формальная определенность самой правовой нормы, в которой закрепляется мера свободы, масштаб поведения субъекта права, и во-вторых, структура (строение) системы права, то есть внутренняя организация правовых норм по отраслям и институтам права в соответствии с характером регулируемых ими общественных отношений и методом правового регулирования. Система норм права - это его внутренняя согласованность и единство в функциональной деятельности.

Под внешней формой права понимаются способы выражения правовых норм, устанавливаемые государством или санкционируемые им. Только под внешней формой правовые нормы получают юридическую силу и имеют общеобязательный характер. Таким образом, под источником права в юридическом смысле следует понимать внешнюю форму выражения правовых норм, через которую ее нормативное содержание получает формальную определенность и общеобязательность.

В современных государствах основными источниками официального выражения и закрепления норм позитивного права являются:

1. Законы и иные нормативно-правовые акты, принимаемые компетентными органами государственной власти и управления или всенародным голосованием (референдумом).

2. Общепризнанные принципы и нормы международного права.

3. Юридический прецедент (судебный и административный).

4. Религиозные источники (священные писания, книги, трактаты).

5. Правовой обычай.

6. Нормативный правовой договор.

7. Доктрина, или юридическая наука.

1. Чаще всего правовые нормы содержатся в государственных правовых актах. Нормативный правовой акт является наиболее распространенным и основным источником права, в котором содержатся нормы права, установленные или признанные государством. Как основной источник права нормативно-правовой акт относится к романо-германской правовой системе. Нормативно-правовой акт - это официальный письменный документ, создаваемый в результате нормотворческой деятельности органов государственной власти и управления или всенародным волеизъявлением (референдумом), в котором содержатся нормы права.

Нормативно-правовой акт характеризуется следующими основными признаками. Во-первых, он имеет государственно-властный характер, так как исходит от государства. Нормативно-правовой акт создается в результате нормотворческой деятельности органов государства. Государство в лице компетентных органов обеспечивает реализацию правовых предписаний, содержащихся в нормативно-правовых актах. Государство также осуществляет принудительное воздействие на субъектов правоотношений, нарушающих установленные правовые предписания. Нормативно-правовой акт является односторонним актом выражения государственной воли и этим отличается от нормативных договоров и судебных прецедентов.

Во-вторых, нормативно-правовой акт принимается с соблюдением определенной процедуры. Так, например, Регламент Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации устанавливает порядок внесения законопроектов и их рассмотрение в Государственной Думе. Статья 116 этого Регламента закрепляет положение, что "рассмотрение законопроектов Государственной Думой осуществляется в трех чтениях". Принятый федеральный закон направляется на рассмотрение Совета Федерации. Одобренный Советом Федерации федеральный закон подписывает Президент Российской Федерации и обнародует его.

В-третьих, нормативно-правовой акт имеет заранее установленную юридическую силу и занимает определенное место в иерархии системы законодательства. Все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативно-правовые акты. Высшей юридической силой обладают законы государства по отношению к подзаконным нормативным правовым актам. В законах содержатся основополагающие принципы, базовые положения по основным вопросам регулирования государственно-правовой жизни. А подзаконный нормативно-правовой акт - это акт, изданный в соответствии с законом и не противоречащий ему.

В-четвертых, нормативно-правовой акт имеет четкие временные, пространственные и субъектные пределы действия. Он вступает в силу с момента его опубликования, если иное не оговорено в самом нормативном акте, а утрачивает юридическую силу с момента отмены данного акта и принятия нового. Пространственное действие нормативно-правового акта связывается с его распространением на территории государства. Территориальные пределы действия нормативно-правовых актов проявляются в юрисдикции государства. Субъектные пределы действия нормативно-правового акта означают распространение нормативных требований на тех участников правоотношений, кому они адресованы.

В-пятых, в нормативно-правовых актах содержатся правила поведения общего характера, обладающие государственной обязательностью. Поэтому нормативно-правовые акты следует отличать от индивидуальных юридических актов, которые не являются источниками права. Индивидуальные юридические акты - это акты государственных органов, негосударственных организаций, должностных лиц, предписывающие определенные юридические последствия для конкретных субъектов правоотношений (постановление о наложении штрафа, договор купли-продажи, акт о регистрации брака и т.д.). Среди индивидуальных правовых актов выделяют и так называемые правоприменительные акты. Они представляют собой решения по конкретному юридическому делу и адресуются конкретным физическим или юридическим лицам (приговор или решение суда, указ или приказ о назначении на должность и т.д.). Эти акты относятся к конкретным жизненным ситуациям, имеют однократное применение и обязательны для исполнения только для тех, кому они адресованы. Индивидуальные юридические акты являются важным и необходимым средством реализации общих предписаний правовых норм, содержащихся в нормативно-правовых актах. Их осуществление обеспечивается компетентными органами государства.

Классификацию нормативно-правовых актов можно произвести по различным основаниям: по юридической силе; по объему и характеру действия; по содержанию; по субъектам, их издающим. По юридической силе все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты. Юридическая сила нормативно-правового акта определяет его место и значимость в общей системе государственного нормативного регулирования. По объему и характеру действия нормативно-правовые акты подразделяются: на акты общего действия, которые распространяются на всю территорию государства; на акты ограниченного действия, которые распространяются только на часть территории или на строго определенный контингент лиц, находящихся на данной территории; на акты исключительного действия, которые реализуются лишь при наступлении исключительных обстоятельств (чрезвычайных ситуаций, военных действий, стихийных бедствий). По субъектам нормотворческой деятельности нормативно-правовые акты можно подразделить на акты законодательной власти (законы), акты исполнительной власти (подзаконные акты), акты судебной власти (юрисдикционные акты общего характера).

2. Общепризнанные принципы и нормы международного права имеют приоритет перед законами или иными источниками внутригосударственного права. В соответствии с частью 4 статьи 15 Конституции РФ "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Данное положение Конституции РФ предусматривает прямое действие норм международного права в случае их противоречия нормам национального права. Так, статья 69 Основного Закона закрепляет, что "Российская Федерация гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации".

Правовыми последствиями провозглашения приоритета международного права перед национальным законодательством является, во-первых, то, что правоприменительные органы, в том числе Конституционный Суд Российской Федерации и суды общей юрисдикции, в пределах их компетенции вправе и обязаны применять нормы международного права при рассмотрении конкретных дел в случаях, определенных законодательством. С другой стороны, физические и юридические лица на основе данного конституционного положения имеют право обратиться к нормам международного права в целях защиты своих прав.

Конституционный Суд РФ, рассматривая конкретные дела, весьма часто обосновывает свои решения ссылками на общепризнанные принципы и нормы международного права, относящиеся к правам и свободам человека и гражданина.

3. Юридический прецедент создается в тех случаях, когда в силу неопределенности или противоречивости нормативных предписаний суд создает новые нормы права вследствие обнаруженных пробелов в праве при отсутствии соответствующего нормативно-правового акта. Различают судебный и административный прецеденты. В настоящее время правовой прецедент является одним из основных источников права там, где действует англосаксонская правовая система (в Англии и США, Канаде, Австралии, Индии), и имеет место в тех случаях, когда общеобязательная сила придается решениям суда по конкретному делу и такое решение становится общеобязательным для других аналогичных дел. В основе создания судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия соответствующего закона. Суд обязан вынести решение по такому делу, и оно впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.

Если существует прецедент, то судебная практика может выработать нормы права. Принцип прецедента означает, что суд руководствуется накопленной практикой. Акты судебной практики обобщаются высшими судебными органами. И они же дают разъяснения по ним.

Высшие органы судебной власти создают в пределах своей компетенции новые правовые нормы с целью руководящего разъяснения применения законодательства по вопросам, возникающим при практическом разрешении юридических дел или же при противоречии нормативных актов конституции государства, общепризнанным принципам и нормам международного права. Нормотворческая деятельность судебной власти основана на конституционных принципах и ее полномочиях, закрепленных в законодательстве.

Прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям. Следовательно, эти нормы могут полнее отражать регулируемые ими общественные отношения, чем абстрактные нормы закона.

4. Священные религиозные книги (Талмуд, Библия, Коран) являются одним из древних источников права, сохраняющих свое значение в традиционалистских правовых системах. В них содержатся религиозные нормы, которые признаются государством в качестве общеобязательных. В настоящее время религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, что является отличительной особенностью данной правовой системы. Мусульманская правовая система берет свое начало в Коране - собрании изречений пророка Мухаммеда, ниспосланных ему Аллахом. Юридические положения Корана мы находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их правовыми строфами). Это строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся гражданского права (также 70), строфы уголовно-правового характера (30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), конституционные строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к международному праву (25) <3>. Вторым по значимости источником мусульманского права является Сунна - сборник преданий о пророке Мухаммеде, его действиях и высказываниях. Третьим источником мусульманского права считается иджма (или единое соглашение мусульманского общества), которая используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Четвертый источник - кияс, или суждение по аналогии. Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне.

--------------------------------

<3> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с франц. В.А. Туманова. М., 1996. С. 312.

5. Правовой (юридический) обычай - один из наиболее древних источников позитивного права. Он был распространен в эпоху Древнего мира и Средневековья (Законы Хаммурапи, Законы XII таблиц, Законы Ману, Салическая правда и т.д.). Юридический обычай - это исторически сложившееся, укоренившееся в результате постоянного и единообразного применения правило поведения и благодаря этому ставшее устойчивой нормой поведения, санкционированное затем государством. Правовой обычай - это такое правило поведения, в котором содержится отсылка к законодательству. Однако в современных условиях роль правового обычая как источника права невелика, и он сохраняет свою значимость лишь в тех случаях, когда закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу правового регулирования.

Не каждый обычай выступает в качестве источника права. Источником права является только правовой обычай. В чем же заключается отличие правового обычая от простого обычая, не имеющего юридического значения? Правовым обычай становится тогда, когда в законодательстве государства содержится ссылка на него и государство придает ему обязательную юридическую силу. Поэтому отличительная особенность правового обычая заключается в том, что он санкционирован государством и ему присущи те же признаки, что и правовой норме. То есть правило поведения, заключенное в юридическом обычае, предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответственным образом ограничивает внешнюю свободу других лиц <4>. Если правило поведения, содержащееся в обычае, включено в законодательный акт, то в данном случае это будет уже не правовой обычай, а правовая норма нормативно-правового акта.

--------------------------------

<4> Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 80.

Англия - страна, где обычаям (custom) придается самое большое значение. Здесь писаное законодательство строится на обычаях, и они могут быть даже источником конституционного права. Английские обычаи спасают Англию от английских правовых законов. При этом законодатель должен хорошо знать обычаи страны.

6. Договоры нормативно-правового содержания. Нормативный правовой договор как источник права признается во всех правовых системах. В развитом гражданском обществе он становится едва ли не главной юридической формой, определяющей права и обязанности его субъектов. Нормативные договоры не только устанавливают права и обязанности участников правоотношений, но и могут быть направлены на установление общеобязательных правил поведения, адресованных субъектам права на неопределенное время. Нормативный договор очень развит в области международных отношений. Международный договор - это соглашение между государствами, устанавливающее общее правило поведения в виде взаимных прав и обязанностей. Во внутригосударственном праве нормативные договоры как источник права имеют место в конституционном, гражданском, трудовом праве. В конституционном праве - договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти субъектов в составе Российской Федерации. В трудовом праве значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив. Коллективный договор - это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками предприятия, учреждения, организации. В гражданском праве - это договоры купли-продажи, аренды, найма жилого помещения, подряда, перевозки и т.д., которые устанавливают взаимные юридические права и обязанности между субъектами гражданских правоотношений.

Нормативно-правовой договор характеризуется следующими основными признаками:

- содержит нормы общего характера;

- добровольность заключения, то есть свободное волеизъявление сторон;

- равенство сторон как партнеров;

- согласие сторон по всем существенным аспектам договора;

- эквивалентный, чаще всего возмездный, характер;

- взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;

- законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу <5>.

--------------------------------

<5> Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 182.

Таким образом, нормативный правовой договор можно определить как соглашение между сторонами об установлении, изменении или прекращении взаимных юридических прав и обязанностей.

7. Доктрина, или юридическая наука, - это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период Средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX веке российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов. А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший источник права. Например, в законодательстве некоторых стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел применяют "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы" <6>.

--------------------------------

<6> Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права // Источники права. М., 1985. С. 65 - 83.

В современном российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина не признается источником права, а в широком смысле - признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых-юристов и практиков хотя и не являются официальным источником права, но применяются юристами в правоприменительной практике для разъяснения положений нормативно-правовых актов. Правовая наука имеет большое значение для развития юридической практики, правильного толкования закона, совершенствования законодательства. Опыт мировой правоприменительной практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растут. Многие ее разработки активно внедряются в реализацию права.

Национальные правовые системы современных государств, помимо общих черт, в свою очередь, имеют свои характерные особенности источников права. Так, например, во Франции - классической стране романо-германской системы права, которой присуща ведущая роль законодательства, - в сфере административного права в связи с существованием развитой системы административной юстиции (специальной системы для рассмотрения административных дел) ощущается огромное влияние специфического судебного прецедента - решений судов административной юстиции. Главную роль в создании таких прецедентов играет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции <7>.

--------------------------------

<7> Мицкевич А.В. Источники (формы выражения) российского права (историко-теоретический очерк) // Закон: создание и толкование. М., 1998. С. 12.

В отличие от континентальной (романо-германской) правовой системы, где основным источником права являются нормативно-правовые акты, в англосаксонской системе права (системе общего права), наоборот, основным источником права является судебный прецедент. В некоторых странах основным источником права выступают религиозные источники, например в мусульманском праве - Коран. В современных государствах Африки наряду с обычным правом действуют законодательные акты и акты судебной власти <8>.

--------------------------------

<8> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 377 - 396.

Таким образом, несмотря на внешние отличия, мы видим, что современные национальные правовые системы, особенно англосаксонская и романо-германская, базируются на общецивилизационных культурных ценностях, уважении прав и свобод человека. Следовательно, проявляется открытость современного права для взаимодействия и взаимообогащения с другими правовыми системами, что приводит к заимствованию не только отдельных правовых норм, но и даже целых правовых институтов. Это, в свою очередь, приводит к резкому развитию и совершенствованию права и механизмов правового регулирования как внутри страны, так и в мировом масштабе.

studfiles.net

Istochniki_prava

Оглавление: Введение…………………………………………………………………………...3 1. Понятие источника права……………………………………………………...5

2. Концепции происхождения права……………………………………………10

3. Виды источников права……………………………………………………....16

4. Нормативный факт как базовый источник права…………………………...20

Заключение……………………………………………………………………… 30 Список литературы……………………………………………………………....31

Введение

Выбранная мной тема курсовой работы выбрана актуальна. В правовой теории множество дискуссионных и неоднозначных понятий, в это число входит и понятие источника права. Несмотря на многовековую историю данного понятия (около двух тысяч лет) и в науке, и в юридической практике не существует единой точки зрения относительно того, что понимать под источником права. Поэтому выбранная мной тема действительно актуальна.

Еще при возникновении права совершался процесс появления первых юридических письменных источников (отдельных законов, кодексов, других актов), имевшие назначение регулировать формирующиеся новые общественные отношения - производящей экономики. В тоже время подчеркивалась объективная необходимость зарождающейся производящей экономики, раннеклассовых государств в новейших видах социального регулирующей системы. Упорядочите, закрепление социальных отношений в снова появившихся государственно-организованных обществ можно было лишь за счёт четких, формально установленных, признанных правил поведения, которые охватывают не единичные, а типичные, неоднократно повторяющиеся явления и процессы в трудовой, бытовой, другой социально-экономической сфере общественно производящей экономики. Где в самом деле размещаются со всеми присущими характеристиками, и в первую очередь формальной определенностью, эти правила поведения, которые составляют содержание права.

Цель предоставленной работы является рассмотреть и раскрыть сущность понятия источник права.

Для достижения этой цели необходимо решить следующие задачи:

- рассмотреть понятие источника права;

- изучить концепции происхождения права;

- выявить виды источников права;

- рассмотреть нормативный факт как базовым источником права.

Объектом исследования являются нормативные акты, которые относятся к источникам права.

Предметом исследования являются источники права.

1. Понятие источников права

Понятие «источник права» появилось много веков назад. Веками его толкуют и применяют правоведы всех стран. Исходя из распространенного смыслы термина «источник», то в области права под источником права необходимо понимать силу, создающую право. Подобной силой, в первую очередь, является власть государства, реагирующее на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает надлежащие правовые решения1.

Наряду с этим источником права следует также признать форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т. д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы.

Затем чтобы стать действительностью и успешно выполнять свои функции, право, как и государство, должно иметь внешнее выражение. В отечественной и заграничной юридической литературе это «внешнее выражение права» в некоторых случаях называют формой или формами права, а в некоторых других - источниками, а в третьих - их называют сразу и формами, и источниками права.

Развитие понятийного аппарата отечественной науки общей теории права функционально зависит от того, какую значимость придают тому или другому слову в русском языке. Слово «источник» в русском языке обладает множеством значениями.

Одно из значений слова источник в русском языке - это «вообще всякое начало или основание», «откуда исходит что-нибудь». В качестве подобной основы права некоторые ученые признают материальные условия жизни общества, систему экономико-хозяйственных связей (материальный аспект понятия источник права).

Второе значение слова «источник» связано с «силой, из которой что-либо исходит». В этой связи, целый ряд авторов в качестве силы, творящей право, признавали творческую силу Бога (Фома Аквинский, Иосиф Волоцкий и др.), другие мыслители видели в этой силе волю народа (Руссо, Радищев), государственную волю (Н.Г. Александров, А.Ф. Шебанов и мн. др.). Целый ряд авторов в качестве силы, творящей право, признают правосознание, юридические доктрины, господствующую правовую идеологию. Отсюда сложилось употребление понятие «источника права в идеологическом смысле»2.

Встречается еще и третье значение слова «источник» в русском языке. Это «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование». В этом смысле большинство ученых говорят о правовых памятниках, которые когда-то имели значение действующих юридических актов. На исследовании этих памятников мы строим свои знания о правовых системах прошлого («Законы Хаммурапи», «Русская Правда» и др.). В данном значении понятия речь идет об источниках познания права.

Именно из этого, третьего значения слова источник возможно формирование специально-юридического значения искомого понятия «источник права». Если источник - это определенный документ, то источник права - это определенный правовой документ-акт. Причем не все правовые документы следует относить к источникам права, а только те, которые связаны с основной характеристикой права как нормативного регулятора общественных отношений. Следовательно, к источникам права могут быть отнесены только те правовые документы, которые имеют нормативное значение, в которых закрепляются общеобязательные правила поведения (правовые нормы).

Источниками права можно считать те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также правовой системы в целом.

Термин «источник права» имеет также философский смысл, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы. Однако это не меняет дела.

Под формой (источником) права понимается объективированное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. На протяжении длительной истории существования права как социального института развивались и изменялись взгляды на форму права. И связано это было с разными условиями и потребностями того или иного этапа общественного развития, прежде всего в Европе3.

Источники права - внешние формы выражения правотворческой деятельности государства. Следует отметить, что указы президента о присвоении различных почетных званий деятелям науки, искусства не являются источниками права. 

Источники права классифицируются: 

- по юридической важности (законы, подзаконные акты) 

- по органам, принимающим нормативный акт (подзаконные, исполнительные) 

- по форме акта (закон, указ, постановление, рекомендация) 

- по схеме действия (общефедеральные, республиканские, отраслевые, ведомственные) 

Все эти источники различаются по юридической силе, которая определяется, каким органом издана. В соответствии с ч.1 ст. 15 Конституции РФ: Конституция имеет высшую юридическую силу, на территории России нормы конституции являются нормами прямого действия, применяются на всей территории РФ. Все законы и иные правовые акты не должны противоречить конституции. На втором месте по юридической силе стоит конституционный закон. На третьем – текущее законодательство.  Таким образом, источники права – это факторы, на основе которых формируется право, и осуществляется правовое регулирование отношений.

Словом, существуют разные подходы к определению источников права. Но в современной теории права особых проблем с этим понятием уже не возникает. Наиболее распространенным является вывод, что понятие форма права - это синоним понятия источника права.

Таким образом, все когда-либо имевшие место источники права перечислить трудно, но наиболее важными и широко известными являются следующие. Это - правовые обычаи; нормативно-правовые акты; правовые договоры; прецеденты; правовые доктрины.

Следует особо отметить, что представления об источниках права, так же как и об их видах, никогда не оставались неизменными. Некоторые из них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. Другие бесследно исчезли. Третьи же, утратив какую-либо практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выделить, например, сочинения римских юристов, имевшие обязательную силу для судей и фактически выступавшие в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными собраниями и сенатом4.

Разумеется, источники права варьировались и варьируются в зависимости не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем.

Определенную роль в правовых системах разных стран играет правовой договор. Он отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех.

2. Концепции происхождения права.

За всю историю развития права имелись разнообразные взгляды на происхождение права. Это можно объяснить сложностью проблемы и различными взглядами между авторами, условиями их жизни и вырабатывания мировоззрения, характером государства, где они жили и ролью права в обществе.

Теологическая теория происхождения права была одной из первых, то есть божественная. Право, в соответствии с этой теорией, предоставлено Богом, формулирует Его волю и является вечным. Подобной теории придерживался Фома Аквинский – ученый теолог. Он считал, что право – это заветы и правила жизни, которые установил Господь и передал человечеству. Эти правила находятся в проповедях Христа, учениях его пророков, религиозных текстах.

Приверженцы данной теории также полагали, что право – это данное Богом понимание добра и справедливости. Потому право несет людям чувство честности, порядочности, равенства, любви к ближнему.

В соответствии с теорией божественного права, любому человеку даётся определенная совокупность прав с рождения. Следовательно, появление человека значит и появление права. Так полагали Гроций, Гоббс, Руссо, Радищев и другие5.

Приверженцы данной теории говорили, что естественное право выражается в человеке в его совести, чувстве справедливости, нравственных началах. Естественное право не формируется людьми, оно познается ими внутренне как какой-то идеал, образец общей справедливости.

Теория естественного (возрожденного) права. Возникла в XVIII веке. Её развитием занимались: Руссо, Локк и другие. Они полагали, что каждый человек рождается с некоторым набором естественных и неотчуждаемых прав (все равны), затем в результате каких-то конфликтов возникла необходимость в механизме реализации этих прав (так как не все согласны, что “мои права кончаются там, где начинается свобода другого”). Согласно этой теории существующее в обществе право делится на две части: позитивное право (которое выражено в законах, поддерживается государственным авторитетом, каждая страна имеет своё право, это право должно соответствовать справедливости) и естественное право (вечно, неизменно, выше позитивного права, одинаково для всех народов). «Джон Локк отвергает теорию врожденных идей, в частности факты истории и географии, учение врожденности фундаментальных принципов морали и религии (включая идею Бога). Локк показывает, что всеобщего согласия людей по поводу «первых принципов» (даже основных законов логики) никогда не бывает, самоочевидность же некоторых истин (например, истин арифметики) еще не свидетельствует об их врожденности. В основе всякого знания, по Локку, лежат два вида чувственного опыта: внешний и внутренний. Внешние предметы, воздействуя на органы чувств, порождают «простые идеи»; душа при этом пассивна, это «чистая доска», на которой опыт пишет свои письмена в виде ощущений или чувственных образов вещей и их качеств. Внутренний же опыт основан на рефлексии над собственной деятельностью души. Для соблюдения этих прав нам и пришлось отдать их часть государству»6.

Стало быть, теория естественного права основывается на физиологии людей, свойственные их организму эмоциям.

В то же время, приверженцами данной теории признавалось и право, сформированное государством вследствии его законодательной деятельности, которое, согласно их точке зрения, должно соответствовать естественному праву. В частности, к примеру, Г. Гроций полагал, что вместе с естественным правом есть право воле установленное, исходящее от гражданской власти, господствующей в государстве и которая, в сущности, есть мать ,естественного права.

Похожее мнение изливал Гоббс. Тем не менее, под государством он понимал суверенную власть, устанавливающее право, которое обязательно для всех граждан. «Правовая сила закона, - писал он, - заключается в том, что он является приказанием суверена».

Ж.Ж. Руссо считал, что право государству создавать законы дано государству людьми на основе общественного договора.

Патриархальная теория источником права видела в правилах, которые установил патриарх, то есть старейшина, родоначальник. Управляя своим племенем, он изъявлял им правила поведения и взаимоотношения между собой.

Фильмер, к примеру, аргументируя патриархальное право, ссылался на Библию и библейскую заповедь «почитай отца своего». Так как отец всего человечества Адам, то всем надо почитать и повиноваться его указаниям и указаниям всех других отцов – патриархов своих народов.

Приверженцы исторической школы права считали, что право создается народом, а не формируется законодателями. Оно является результатом народного национального сознания. Право, как и язык, формируется народом в ходе его исторического развития.

Согласно их взгляду, право проходит три этапа в своем развитии: а) этап спонтанного, неосознанного вырабатывания норм обычного права в народе соответственно «национальному духу»; б) этап развития и образования позитивного права учеными, которые излагают созданные народом нормы права, его развитие и совершенствование с развитием общественных отношений; в) этап модифицирования основанного учеными позитивного права и образование систематизированного права, которое сочтет обычное и позитивное право. Сторонником этой теории был Савиньи7.

Нормативистская теория выводит право из самого права. Ее автор Г. Кельзен полагал, что право не зависимо от принципа причинности и берёт силы и эффективность в себе. Причин появления права не было вообще.

Нормативизм призывает учить право в «чистом виде», как особенное нормативное социальное явление, которое не зависит от экономических, политических и других социальных условий. При этом его приверженцы считают, что любое социальное явление живёт само по себе и не может быть выведено из какого-нибудь иного социального явления. Право определено самим правом. Сила права в самом праве, считают они.

Основатель психологической теории права Л. Петражицкий в причине происхождения права признавал психику людей, их императивно-атрибутивные правовые переживания, своеобразного типа сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, происходящие в психике человека.

Психологическая теория рассматривает право как продукт разного типа психологических явлений – инстинктов, психологических установок, эмоций. Одним из приверженцев данной теории является Г. Тард. Он полагал, что в основе всех социальных и правовых норм, лежит инстинкт подражания.

Немаловажным значением, согласно с этой теорией, в особенности при принятии судебных решений, обладает «правовое чувство», в основании которого лежит интуиция, подсознательное переживание, психологическая установка судьи.

На основе вышеизложенного можно сказать, что право, в соответствии с этой теорией, рождено психологией человека. Оно не является его основным содержанием.

Классовая (марксистская) теория зрела в источнике права интересы экономически господствующего класса, насильственно навязывающего свою власть иным классам общества. Вследствие этого возникновение права было связано с разделом общества на властвующие и подавленные классы. Властвующий класс основывал нормы права и предписывал их реализацию их другими членами общества за счёт принудительной силы.

Право, как считал К. Маркс, представляет взведенную в закон волю доминирующего класса, волю, чьё содержание определяется материальными, главным образом экономическими условиями его жизни. Следовательно, что право не может быть оторвано от социальных условий жизни господствующего класса. Стало быть, марксизм связал право с реальными социальными условиями жизни общества.

Отдельные ученые отмечают еще одну теорию происхождения права, называющуюся примирительной. Суть ее в том, что право рассматривается как средство мирного урегулирование споров и конфликтных ситуаций, как основа для примирения сторон.

Сначала оно появлялось как примирение спорящих сторон старейшиной, который наказывал виновных, или принимал компромиссные меры иэтим добивался удовлетворения требований конфликтующих.

При этом заключались часто договоры, где описывались условия мира сторон. Договоры утверждались старейшиной, или собранием членов рода. В последствии правила, сформированные старейшинами, или общими собраниями членов рода стали употребляться неизменно, обернулись в обычаи, а потом в правовые нормы.

Первоначально эти правила являлись устными, потом с возникновение государства они стали в письменными актами, реализация которых поддерживало государство.

Позитивная черта предоставленной теории состоит в том, что при появлении правил, в последствии ставшие нормами права, в самом деле имелись примирительные нормы, сохранившиеся и в нынешнем праве. К примеру, завершение спорной ситуации мировым соглашением, которое утверждается судом.

Несовершенство ее заключается в том, что в праве крайне много норм, не связанных с примирением спора, а регулирующие совсем иные общественные отношения, к примеру, налоговые, экологические, воинские и иные. Вследствие этого сведение всего права лишь к примирительным нормам значительно сужает сферу правового регулирования и не отвечает настоящей реальности.

Есть и иные точки зрения на происхождение права. Но все они были мнениями конкретных ученых, мыслителей, живших в определенные исторические эпохи в разных государствах и выражавших интересы определенных слоев и классов общества. Из-за этого их взгляды были довольно узкими, не раскрывали весь спектр социального процесса формирования права, клюющий в себя социальный состав общества, уровень развития экономики, политических отношений, культуры, идеологию, распределение произведенной продукции между членами общества, религиозные взгляды и учения, исторические особенности, общественное сознание и национальные традиции 8. Вследствие этого, для того, чтобы понять настоящее происхождение права, нужно исследовать эти реальные обстоятельства.

3. Виды источников права

Источники права - это действующий в государстве официальный документ, устанавливающий или санкционирующий нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения9.

В истории развития права различают несколько видов источников права, причем их значение в каждом типе права неодинаково. Источник права - совокупность (система) правовых актов, содержащих соответствующие нормы. 

Одним из древнейших источников права является обычай – многократно повторяющееся поведение в обществе, он складывается исторически. Но сам обычай   становится правовым обычаем в случае санкционирования и использования судом. Правовой обычай - это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости в течение длительного времени и санкционировано государством в качестве общеобязательного правила. В период становления права преобладающее значение имел правовой обычай. Обычное право было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права. В современных государствах правовой обычай применяется довольно редко. Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника гражданского права обычай делового оборота, т.е. сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Центральное место среди источников права многих государств захватывает прецедент. Под прецедентом понимают постановление судебного органа по отдельному делу, рассматривающийся как образец при рассмотрении подобных или похожих дел. Имеется два вида прецедента: судебный (к примеру, решение, принятое по гражданскому или уголовному делу) и административный (решение, принятое административным органом или административным судом).

Судебный прецедент является самой распространенной формой права. Наличие судебного прецедента удостоверяет о том, что в государствах, где он считается как источник права, правотворчеством занимаются не только законодательные, а также и судебные органы. Судебная практика является источником права. При всём том необходимо подметить, что вопрос о судебной практике как об источнике права является отнюдь не новым для правовой действительности России. Он многократно устанавливался и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем - постсоветского права, так и на уровне некоторых отраслевых дисциплин10. 

Некоторое значение в правовых системах различных государств занимает правовой договор. Он отличен от обыкновенных договоров, которые заключаются в сфере хозяйственной деятельности, обмена товарами, торговли и иных, тем, что в нем содержатся правила общего характера, нормы поведения, непременные для всех.

В Российской и заграничной практике правовые договоры встречаются, к примеру, во взаимоотношениях между странами и государственными образованиями. На основе правовых договоров часто основываются взаимоотношения государств и государственных образований - субъектами федерации, всегда - между государствами, которые образуют конфедерацию.

Важным видом договора является международный договор. Он является явно выраженным соглашением различных субъектов международного права, и прежде всего между странами, призванное урегулировать появляющиеся между ними отношения за счёт установления, прекращения или изменения их взаимных прав и обязанностей. Имеются разные типы международных договоров: двусторонние и многосторонние; политические, экономические договоры, а также договора, которые заключаются по специальным вопросам. Чётким примером правового договора служит коллективный договор, который регулирует на предприятиях и в организациях между работодателем и работниками трудовые, социально-экономические и иные взаимоотношения11.

 Нормативный договор - это соглашение между различными субъектами права, в которых содержатся нормы права. Он является одним из основных источников международного права. В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве (Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры между Российской Федерацией и отдельными ее субъектами, коллективные договоры между администрацией предприятия и трудовым коллективом и др.).

Следующим источником права является нормативно-правовой акт. Нормативно-правовой акт — документ, принимаемый уполномоченным государственным органом, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права. Нормативно-правовой акт в России (а также во многих других правовых системах, относящихся к романо-германской семье права) является основным, доминирующим источником права. Нормативные правовые акты принимаются только уполномоченными государственными органами, имеют определённый вид и облекаются в документарную форму. В России и ряде других стран существует деление нормативно-правовых актов на законы и подзаконные акты, при этом первые обычно принимаются законодательной ветвью власти, а вторые — исполнительной12.

Правовая доктрина — то есть научные работы на правовую тематику. Она может становиться источником права, если санкционируется государством. Некоторое время правовая доктрина имела большое значение в качестве источника права в системе римского права.

4. Нормативный факт как базовый источник права

Особое место в совокупности источников права принадлежит системообразующим источникам, именно они символизируют собой дух, идею права в существующей практике.

Систематизирующие источники являются содержательными (как источники изменения и появления), правовыми и внутренними (как источники появления). У формальных источников нет системообразующих источников, поскольку они не находятся в системе и системно не функционируют.

Системообразующие источники – момент любого правового источника, потому что непосредственно выражают природу права, независимо от его формы. К системообразующим источникам относятся , во-первых, нормативный факт как действительный факт социальной жизни, который благодаря своей специальной структуре способен служить основанием для обязательной силы права ( Г.Д.Гурвич). Почему нормативный факт. А не ценностный? Потому что вопрос об источниках – это не вопрос о ценностях права, а вопрос о силе права.

studfiles.net

Историческая школа права в Германии

Историческая школа права в Германии.

С критикой рационализма теории естественного права и свойственной Просвещению веры во всесилие закона в начале XIX в. выступил ряд немецких юристов, создавших историческую школу права. Представители исторической школы доказывали, что нет естественного права, а есть лишь положительное право, которое имеет свои законы развития, не зависящие от разума. Само право - историческое наследие народа, которое не может и не должно произвольно меняться. Подлинным бытием, источником права является не закон, произвольно принимаемый, изменяемый, отменяемый государством, а обычай, выражающий дух народа.

Основателем исторической школы права был профессор права в Геттингене Густав Гуго (1764-1844 гг.). В книге "Учебник естественного права, или философия положительного права" Гуго оспаривает основные положения теории естественного права. Концепцию общественного договора он отвергает по ряду оснований.

Во-первых, таких договоров никогда не было - все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями. Во-вторых, общественный договор практически невозможен - миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям. В-третьих, концепция общественного договора вредна - никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения из договора.

Власть и право возникали по-разному. Никакая их разновидность не соответствует полностью разуму, они признаются не безусловно, а только временно правомерными, однако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно неразумно.

Право, писал Гуго, возникает из потребности решения споров. Юридический порядок - такой порядок, при котором возникающие споры решаются третьим лицом. Это решение споров предоставлено власти; признак права - принуждение, но право - не (только) установление государства. Независимо от законодательной власти с древних времен существует и развивается обычное право, преторское право.

В статье "Являются ли законы единственными источниками юридических истин" Гуго сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и предписаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. Право развивается так, как правила игры (шахматы, бильярд, карты), где на практике часто встречаются ситуации, не предусмотренные поначалу установленными правилами. В процессе игр возникают и постепенно получают общее признание определенные способы решения этих ситуаций. Кто их автор? Все - и никто.

То же и право - оно складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Обычаи имеют то преимущество перед законом, что они общеизвестны и привычны.

Множество законов и договоров никогда не выполняется. Сколько раз в Геттингене власть переименовывала улицы - но все их привычно называли и называют по-старому. Исторически сложившийся обычай и есть подлинный источник права.

В конкретно-исторических условиях эта концепция была апологией феодального обычного права, сохранявшегося в Германии. Гуго оправдывал рабство, считал положение раба лучшим, чем положение бедняка, обосновывал право государства ограничивать свободу мыслей и вообще любую свободу во имя общественного блага.

Вторым представителем исторической школы права был профессор Берлинского университета Фридрих Карл Савиньи (1779-1861 гг.).

В 1814 г. была опубликована брошюра юриста Тибо с призывом созвать съезд юристов, теоретиков и практиков, для разработки" общего для всей Германии гражданского уложения. Савиньи ответил Тибо в том же году брошюрой "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению".

Савиньи стремился доказать ошибочность предположения, что право создается законодателем. Оно, по мнению Савиньи, не зависит от случая или произвола. Право всех народов складывалось исторически, так же, как и язык народа, его нравы и политическое устройство. Будучи продуктом народного духа, право живет в общем сознании народа в форме не столько отвлеченных понятий, сколько живого восприятия юридических институтов.

Поначалу право существует в общем сознании как "природное право", находя формальное выражение в символических действиях, сопровождающих установление или прекращение юридических отношении. Развиваясь вместе с народом и его культурой, право становится особой наукой в руках юристов, обособившихся в сословие. Научная обработка права юристами - обязательная и необходимая предпосылка законодательной деятельности.

Но в Германии, заключал Савиньи, время для законодательных работ не пришло - в юриспруденции царит хаос разноречивых мнений, а не органическая наука, способная выработать стройное уложение. Что в таких условиях смог бы создать предлагаемый Тибо всегерманский съезд юристов?

Последователем Савиньи был его ученик Георг Фридрих Пухта (1798-1846 гг.). Пухта писал о естественном саморазвитии права, которое растет из народного духа, как растение из зерна. Оно вытекает из народного духа так же, как язык и нравы. Сознание права возникает еще в семьях, но сознание смутное; с образованием народа оно выступает на первый план, ибо люди связаны взаимным признанием прав, в силу чего в народе господствует юридическое сознание. Для охраны права от нарушений народ образовал государство.

Первоначальной формой права Пухта называл обычай, вытекающий из народного сознания. Затем для выражения обычаев в твердой форме (чего именно требует общая воля народа?) создается законодательство. Следом возникает юриспруденция, право юристов, раскрывающее юридические положения, лежащие в глубине народного духа, но не выраженные ясно обычаем и законом. И законодатель, и юристы не создают нормы права, а лишь содействуют раскрытию различных сторон народного духа.

Право и государство, писал Пухта, проистекают в конечном счете из божественной воли через народную волю (как выражение народного духа). Народ он определяет как естественное соединение людей, связанных общим происхождением, языком, местопребыванием.

Объясняя рецепцию римского права в странах Западной Европы, Пухта писал, что в праве наряду с национальными началами, выражающими народный дух, могут существовать некие общие начала, делающие возможным использование народом чужого права. Это объясняется тем, что представители исторической школы обращали основное внимание на развитие частного права. Одну из своих задач они видели в том, чтобы в процессе рецепции частного римского права освободить его от устаревших норм и органически соединить оставшееся с традиционными для Германии того времени представлениями о частном праве.

refleader.ru

---

Смотрите также

• 
  Советы парфюмеров как выбрать духи
• 
  Дух мой душа твоя заговор
• 
  Бердяев философия свободного духа читать
• 
  Молитвы святому духу на удачу
• 
  Какие духи привезти из оаэ
• 
  Игнатий брянчанинов дух молитвы новоначального
• 
  Дух молитвы новоначального игнатий брянчанинов
• 
  Духи для блондинок 45 лет
• 
  Бог есть дух я грот
• 
  Можно ли брызгать подмышки духами
• 
  Какие духи привезти из парижа